Constancia del Coordinador de conciliadores de Cámara, Oscar Arboleda

Según encargo que me hizo la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes de ser el coordinador de conciliadores del proyecto de Referendo Constitucional Número 242 de 2008 Senado/ 138 de 2008 Cámara (Reelección Presidencial) y como un aporte a la decisión que debe tomar la corporación, presento a consideración la presente constancia:

CONSTANCIA

La Honorable Corte Suprema de Justicia abrió Indagación Preliminar contra los Congresista que votamos favorablemente el Referendo, a instancias de una denuncia por el presunto delito de Prevaricato, por haber votado el proyecto de referendo sin estar claras las cuentas del mismo. Al respecto cabe precisar:

1. El artículo 121 de la Constitución Política, consagra lo que en la Doctrina y Jurisprudencia Constitucional se conoce como el Principio de Taxatividad de las Competencias, principio según el cual, a los funcionarios públicos solo les está permitido realizar aquello que la ley o la normatividad les permita.

2. Del Principio de Taxatividad de las competencias, surge otro principio de naturaleza constitucional, el Principio de interpretación restrictiva de las mismas, consagrado en el artículo 122 de la Carta Política, principio según el cual, al momento de interpretar las competencias de los funcionarios o empleados públicos no se puede ir más allá de lo que expresamente indique la norma.

3. Según el artículo 114 de la Carta Fundamental, corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político.

4. El artículo 120 de la Constitución al hablar de la organización electoral, expresa que está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley, al igual que expresa que estos órganos tienen a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia así como lo relativo a la identidad de las personas. Así mismo el artículo 265 de la Carta, expresa que son funciones del Consejo Nacional Electoral, entre otras, velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política.

5. De todo lo anterior se colige que no es función del Congreso de la República y mucho menos competencia de los Congresistas, revisar las cuentas de los referendos, ello lo dejó el Constituyente en manos de la Organización electoral que la componen dos órganos, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

6. El artículo 136 de la Constitución Política, consagra las prohibiciones al Congreso y a cada una de sus cámaras y en el numeral primero dice: “inmiscuirse en asuntos de competencia privativa de otras autoridades”

7. El órgano Electoral envió el proyecto de referendo al Congreso de la República para que se le diera trámite Constitucional, como bien lo dice la Carta Política, la ley 134 de 1994 y la ley 5 de 1992, y fue precisamente eso lo que hicimos tanto en la Comisión Primera como en Plenaria de la Cámara de Representantes, darle trámite a un proyecto que venía avalado por el órgano electoral y más precisamente un proyecto que venía del pueblo, constituyente primario.

8. En conclusión, la Cámara de Representantes, tanto en Comisión como en plenaria lo que hizo fue darle trámite a un proyecto de ley, que para el caso concreto tiene por objeto la convocatoria a un referendo, y lo hizo con las atribuciones y facultades que la Constitución y la ley orgánica le han asignado. Tanto los que votaron negativamente, como los que lo hicimos positivamente le dimos trámite al proyecto, por lo que nos encontramos en una misma situación tanto fáctica como de derecho, trámite que se realizo inspirados en los principios de la buena fe, de presunción de legalidad y de la confianza legítima. Respecto a la confianza legítima, esta se sustenta en la buena fe, a la cual deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, y se presume en todas las gestiones que adelanten éstas.

9. Ahora, como se afirma en los medios de comunicación, que la indagación preliminar o las “averiguaciones” se hacen única y exclusivamente sobre los congresistas que votamos favorablemente el proyecto de ley (Referendo), se le olvidaron al denunciante los debates intensos que se han dado en la Corte Constitucional desde el año 1996 sobre la inviolabilidad parlamentaria, o irresponsabilidad parlamentaria según el Constitucionalismo Francés e Ingles, figura que es consustancial a la democracia constitucional, como ha dicho la Corte, porque es la expresión necesaria de dos de sus principios esenciales: la separación de poderes y la soberanía popular.

10. El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". El sentido de la inviolabilidad es que un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.

11. La totalidad de los ordenamientos de las democracias constitucionales prevén, con un alcance similar, esta figura. Y es razonable que sea así, ya que la inviolabilidad de los parlamentarios y de los congresistas juega un papel esencial en la dinámica de los Estados democráticos de derecho. En efecto, como lo señala la sentencia SU 047 del año 1999, el fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común (CP art. 133), y no movidos por el temor a eventuales represalias jurídicas.

12. De lo anterior tenemos, que si el reparo fundamental de la indagación consiste en que se le dio trámite a la iniciativa sin el lleno de los requisitos legales, en tal irregularidad incurrieron TODOS LOS CONGRESISTAS, tanto Senadores como Representantes, ya que de una u otra manera participaron en el debate y/o votaron positiva o negativamente el proyecto de ley, por lo que todos los que intervinimos en el debate y/o votaron deberíamos estar indagados. Pero, si el reparo fundamental de la indagación consiste en que se votó positivamente el proyecto de ley, se está ante una clara y manifiesta violación del precedente constitucional.

13. En la Sentencia de Unificación 047 de 1999, la Honorable Corte Constitucional hace un llamado a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones, sentencia que en su parte resolutiva afirma:

(…)

“Cuarto. Hacer un llamado a prevención a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones”.

14. Ahora, en relación con el argumento según el cual se debía expedir por parte del órgano electoral una certificación donde constara la claridad de las cuentas, se debe acudir a la ley 134 de 1994 que en los artículos 24 y 30 expresan:

ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso.

15. Como se puede observar de la lectura de estos dos artículos, la certificación debe ser expedida con anterioridad a la presentación del proyecto al Congreso de la República, certificado que se expidió por parte del Registrador Nacional del Estado Civil el día 10 de septiembre de 2008, donde se certificó el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales. En la mencionada certificación el Registrador expresó:

“como consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología dispuesta mediante la Resolución 5641 de 1996, y superados los parámetros establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de la ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal…”

16. En igual sentido, el Presidente de la Cámara de Representantes, Dr. Germán Varón Cotrino, en comunicación enviada el día 12 de diciembre de 2008 al Representante Germán Navas Talero expresó:

“El artículo 24 de la ley 134 de 1994, establece que “En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo”, remitiendo de manera categórica la competencia de verificación y certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos, al despacho del Registrador Nacional del Estado Civil, máxima autoridad administrativa de la Organización Electoral Nacional. Competencia que según se constata en el expediente del proyecto de ley de la referencia, fue cumplido con el certificado expedido por el doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES el pasado diez (10) de septiembre de 2008; lo cual soporta la legalidad de todas las actuaciones que en el seno del Congreso de la República se desarrollen”.

17. Según el principio de confianza legítima ya mencionado anteriormente, principio que tiene un sustento en la buena fe, el Congreso de la República debatió y votó el proyecto de referendo ciñéndose a lo certificado por el órgano electoral, ya que la Constitución y la ley no exige otro requisito más allá de la certificación que se expidió de forma legal y legitima por el órgano competente, que en este caso es el Registrador Nacional del Estado Civil.

18. Por las anteriores consideraciones, no tiene fundamento jurídico, legal o constitucional, el comunicado del Registrador Nacional del Estado Civil de fecha 18 de junio de 2009, donde certifica que “a la fecha no se ha expedido ninguna certificación en donde conste que el referendo de Reelección Presidencial ha cumplido con las normas legales referentes a la financiación y montos máximos de contribuciones privadas que puedan ser invertidas en los mecanismos de participación ciudadana”. Lo anterior por cuanto la ley 134 de 1994 habla solamente de una certificación y debe ser expedida dentro de los 30 días siguientes al recibo de las firmas por los promotores del referendo, certificación que ya se expidió como se manifestó anteriormente.

19. En este punto se debe dejar constancia del concepto del 14 de abril del 2009 emitido por el Consejo Nacional Electoral, en razón a un derecho de petición elevado por el Honorable Senador Eduardo Enríquez Maya:

“Así las cosas, esta corporación responde, que constitucional y legalmente, la apertura de investigación a que se hizo alusión anteriormente, no tiene incidencia jurídica sobre el trámite que se adelanta actualmente en el Congreso de la República.

En consecuencia y reiterando lo aquí expuesto, en cuanto a la órbita constitucional sobre la legalidad y constitucionalidad del trámite de los mecanismos de participación ciudadana, no existe conexión alguna que pueda viciar de ilicitud el trámite legislativo”.

20. Pareciera que la Registraduría Nacional del Estado Civil quisiera confundir y desinformar al Congreso y a la opinión pública, ya que, en respuesta a una petición del Dr. Pedrito Pereira, el Registrador Nacional, Dr. Carlos Ariel Sánchez, conceptuó que para tramitar el Referendo Reeleccionista en el Congreso, es necesaria la certificación de la organización electoral sobre sus cuentas, contrariando lo dicho por el Consejo Nacional Electoral y lo manifestado en los artículos 24 y 30 de la ley 134 de 1994.

21. Sin ir más lejos, el día 3 de agosto de 2009 en el periódico “El Espectador”, en la Sección Política, el Vicepresidente del Consejo Nacional Electoral, Dr. Juan Pablo Cepero, criticó que el Dr. Carlos Ariel Sánchez esté dando a entender a la opinión pública que el referendo depende de una certificación. En sus palabras dijo:

“El representante Pereira elevó la misma consulta y me tocó por reparto responder y presentar ponencia. Mi respuesta es que no se necesita ningún certificado adicional para tramitar la iniciativa en el Congreso de la República. Ya le habíamos contestado igual al senador Eduardo Enríquez Maya.

La investigación que estamos llevando en el Consejo Electoral no tiene ninguna incidencia jurídica en el trámite legislativo. El registrador ha insistido que faltan algunas certificaciones para tramitar el referendo, pero una cosa es la investigación que estamos adelantando aquí y otra la que se haga en el Congreso. Después, de lo que resulte de la investigación, puede ser un archivo o una sanción, pero nunca podemos decir que termine en una certificación.”

22. Ahora, respecto a lo expresado por el Registrador sobre el delito de prevaricato, se debe dejar claridad que el Registrador EN NINGÚN MOMENTO ESTA DICIENDO, que si se vota el Proyecto de Ley se incurre en el delito de Prevaricato, lo que está diciendo el Registrador es que para la Honorable Corte Constitucional, el delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquellas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.

23. Sobre este punto, se debe reiterar que no se está violando ningún precepto Constitucional, Legal y muchos menos la Jurisprudencia Constitucional, ya que la honorable Corte Constitucional cuando realizó el examen de constitucionalidad a la ley 134 de 1994, manifestó :
“Los artículos 18 a 25 desarrollan lo relacionado con los requisitos y el procedimiento a seguirse para la recolección y suscripción de apoyos; señalan también el plazo para desistir de la iniciativa así como el deber, a cargo de la respectiva Registraduría, de elaborar y suministrar a los promotores los formularios en los que se consignarán los apoyos ciudadanos, así como el de verificar la autenticidad de los respaldos y el de expedir certificación sobre el número total de los consignados, al igual que sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa.
Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización electoral certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, lo cual encuadra dentro de las facultades y atribuciones que la Constitución asigna a las autoridades electorales (artículo 265 CP.)”
24. De todo lo anteriormente manifestado, se concluye:

a). En Colombia solo existe jurídicamente una certificación en materia de Referendo, que debe expedir el Registrador Nacional del Estado Civil, certificación que ya se expidió;

b). Una vez expedida la certificación por parte del Registrador, éste agota su competencia, ya que constitucionalmente el paso siguiente, es radicar el proyecto de ley con la certificación, en el Congreso de la República;

c). Una vez radicado el proyecto de Ley (Referendo) en el Congreso de la República, se le debe dar trámite Constitucional; y,

d). Una vez sea aprobado el Proyecto de Ley (Referendo) en el Congreso, pasa a la Honorable Corte Constitucional a control previo de Constitucionalidad UNICAMENTE POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO, queriendo decir esto, que únicamente la Corte Constitucional puede decir si a un proyecto de ley (Referendo) le faltó o no un requisito en su trámite. Así lo manifestó el Honorable Tribunal Constitucional en Sentencia C – 180 de 1994 al decir:
“La referencia que en ella se hace al " fallo de la Corte Constitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política.
Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la Carta. En efecto, esta norma únicamente sujeta a control previo de constitucionalidad la convocatoria a referendo de un acto reformatorio de la Constitución (artículo 241-2 CP).”
25. en lo que tiene que ver con el posible prevaricato, la doctrina y la jurisprudencia han dicho, con evidente razón, que para que haya prevaricato no basta una interpretación errónea del texto legal; se requiere el dolo, al igual que una norma manifiestamente violada, es decir, la conciencia clara en el agente de que la decisión adoptada es ajena o directamente opuesta al sentido o al alcance del texto interpretado. En el presente caso no hay una norma manifiestamente violada y nos encontramos frente a una interpretación de la ley, y más precisamente sobre la certificación de que trata la ley 134 de 1994, interpretación que deberá dirimir la Honorable Corte Constitucional cuando realice el correspondiente examen de Constitucionalidad.

26. El incumplimiento de un requisito por parte del Congreso de la República o de una de sus cámaras en el trámite legislativo, acarrea como sanción la inconstitucionalidad de la norma y como consecuencia de ello la inexequibilidad de la misma.

27. Si a un proyecto de ley le faltó un requisito o tiene un vicio en su formación, la única salida jurídica que tiene quien pretenda que se declare la inconstitucionalidad de dicha norma, es demandarla ante la Honorable Corte Constitucionalidad, toda vez que el numeral tercero del artículo 241 de la Constitución, reservó la competencia al máximo Tribunal Constitucional de decidir sobre la constitucionalidad de los referendo, de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

28. Por las anteriores consideraciones, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Honorable Corte Suprema de Justicia no tienen competencia para decidir si en un proyecto de ley hay vicios en su trámite o en su formación, ya que esta materia el Constituyente la dejó en manos del Tribunal Constitucional.

29. Creo entonces Honorables Congresistas, que ya es hora de dejar el Referendo en manos del Procurador General de la Nación , de la Honorable Corte Constitucional y del pueblo, y que sean éstos como Ministerio Público, Tribunal Constitucional y Constituyente Primario respectivamente, quienes adopten la mejor decisión para el País.

Es la hora de nuestras responsabilidades; Asumámoslas.

OSCAR ARBOLEDA PALACIO
Coordinador Conciliador.
Representante a la Camara por Antioquia